Geldigheid VAR

Bij ondernemen hoort risico nemen. Wees er alleen wel bewust van welk risico u neemt. Weet welk risico u kunt lopen wanneer u met een Verklaring arbeidsrelatie (VAR) werkt!

Grootste risico: Een eenmaal afgegeven VAR is niet altijd geldig voor de zzp'er zelf!

De VAR-WUO en VAR-DGA zijn voor de zzp'er alleen geldig als de feitelijke werksituatie overeenkomt met de opgegeven situatie op het aanvraagformulier.

Minister Kamp schrijft hierover op 4 maart 2011 aan de Tweede Kamer:

"De inspecteur beoordeelt de bij de aanvraag gepresenteerde omstandigheden alsof deze feitelijk al hebben plaatsgevonden. De VAR heeft zo alleen betekenis voor omstandigheden die in de aanvraag zijn gepresenteerd. (...) Mogelijk wordt de VAR in de praktijk soms als definitief ervaren en wordt nagelaten om een wijziging van de omstandigheden aan de inspecteur te melden."

Het financiële risico voor de zzp'er:

Als de feitelijke werksituatie niet overeenkomt met de ingevulde gegevens op het aanvraagformulier, dan loopt de zzp'er het risico dat hij niet als ondernemer wordt erkend. Het gevolg is dat alle genoten fiscale voordelen met terugwerkende kracht worden teruggevorderd, eventueel met boetes als er opzettelijk misbruik bewezen kan worden.

Het strafrechtelijke risico voor de zzp'er:

Als er bewezen wordt dat de zzp'er bewust verkeerde informatie op het aanvraagformulier heeft ingevuld, dan is er sprake van fraude. De zzp'er kan strafrechtelijk worden vervolgd, wat inhoudt dat zelfs een gevangenisstraf in die situatie het gevolg kan zijn.

Belastingdienst controleert toch niet?

Door een aantal "belangenpartijen" wordt aangegeven dat het zo'n vaart niet zal lopen omdat de Belastingdienst toch niet controleert. Jammer voor die mensen die daar naar geluisterd hebben en wel gecontroleerd werden.

Op 11 januari 2011 heeft de Belastingdienst inzage gegeven in een onderzoek in 2010. Daaruit kon de conclusie worden getrokken dat er bij feitelijk één op de drie situaties waar de VAR gebruikt werd, er sprake was van een arbeidsovereenkomst. Dit betrof voor 2010 ongeveer 90.000 VAR-houders. Uit de brief van Staatssecretaris Weekers van 17 september 2012 blijkt dat er vanaf 2014 wel eens meer controles plaats kunnen gaan vinden (met terugwerkende kracht tot wel 5 jaar).

Bij één op de drie VAR-houders is de VAR dus niet geldig!

Conclusie:

Tegenwoordig wordt een VAR automatisch afgegeven als iemand gedurende drie jaar geen veranderingen heeft opgegeven aan de Belastingdienst. Het is dus een broodje aap verhaal om te stellen dat een automatisch afgegeven VAR ook altijd geldig is. Meestal weet een zzp'er niet eens meer wat hij destijds heeft ingevuld op het aanvraagformulier. De kans is dus groot dat de zzp'er met een ongeldige VAR werkt. Daardoor kan hij/zij zelfs onverzekerd rondlopen. Immers alle verzekeringen werden afgesloten op een situatie van zelfstandig ondernemerschap die niet blijkt te bestaan!

Voor opdrachtgevers zijn de VAR-WUO en DGA geldig als wordt voldaan aan drie voorwaarden:

De op de VAR vermelde werkzaamheden komen overeen met de feitelijke werksituatie van de zzp'er.
De opdrachtgever heeft een kopie van de betreffende VAR tezamen met een kopie van het geldig identiteitsbewijs opgenomen in de administratie.
De werkzaamheden vallen in de geldigheidsperiode van de VAR.

Als hieraan wordt voldaan dan hoeft de opdrachtgever geen loonheffingen in te houden, zelfs niet als er juridisch sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Let op! De VAR voorkomt niet het ontstaan van een arbeidsovereenkomst!

Daarnaast wordt een ander belangrijke voorwaarde meestal niet genoemd:

De VAR heeft voor de opdrachtgever geen geldigheid als er sprake is van misbruik en/of oneigenlijk gebruik.

De praktijk: feitelijke situatie!

Grote eindklanten waar zzp'ers in de feitelijke situatie voor werken zijn de Rijksoverheid, multinationals, banken en verzekeraars. Zij hebben een inhuursysteem ontwikkeld waarbij zelfstandigen niet rechtstreeks worden ingehuurd, maar uitsluitend via tussenbureaus. Eén van de redenen daarvoor is de beperking van het risico op een verkapt dienstverband. Echter op basis van de huidige wet- en regelgeving faalt dit systeem voor de geldigheid van de VAR. De VAR is van oorsprong bedoeld voor de rechtstreekse arbeidsverhouding tussen de zzp'er en zijn eindklant waarvoor hij de feitelijke werkzaamheden uitvoert.

De juridische situatie:

Het risico voor de zzp'er, het tussenbureau en de eindklant wordt veelal verkeerd ingeschat. Een jurist kan wel een mooi contract opstellen waarin het aangaan van een arbeidsovereenkomst wordt ontkend, maar dit is strijdig met het Burgerlijk Wetboek (7:610). Een arbeidsovereenkomst ontstaat van rechtswege en alles wat hiermee strijdig is, is nietig.

Indien er in de feitelijke situatie sprake is van een ‘verkapt dienstverband' en de gegevens op het var-aanvraagformulier komen niet overeen met deze situatie, dan is de VAR in ieder geval ongeldig voor de zzp'er. Het gaat er dan eigenlijk alleen nog maar om of het tussenbureau en/of de eindklant mede verantwoordelijk is voor die situatie. De mate van verwijtbaarheid van die partij zal uitmaken of er dan ook sprake is van oneigenlijk gebruik dan wel misbruik.

De controle door de Belastingdienst kan willekeurig bij elk van de partijen plaatsvinden.

Boekenonderzoek bij de zzp'er:

Als blijkt dat de zzp'er de veranderingen in zijn werksituatie ten opzichte van de verstrekte gegevens op het aanvraagformulier niet heeft gemeld, zal dat tot gevolg hebben dat de zzp'er zelf aansprakelijk is voor het verkeerd gebruik van de VAR. Hij/zij zal met terugwerkende kracht (tot zelfs 5 jaar) niet als zelfstandige worden erkend en alle genoten voordelen moeten terugbetalen.

Pas vooral op als er gewerkt wordt via een tussenbureau: Uit de richtlijnen van de Belastingdienst komt het volgende citaat:

"Als iemand met een VAR-WUO alleen nog maar voor dit tussenbureau gaat werken, dan verliest deze persoon natuurlijk wel het zelfstandig ondernemerschap".

Waarom is dit belangrijk: als er geen sprake is van zuivere bemiddeling werkt de zzp'er feitelijk via een detacheringsbureau en detachering is een vorm van een arbeidsovereenkomst. Op het aanvraagformulier voor de VAR staat de vraag voor hoeveel procent er gewerkt wordt via detachering, als antwoord zal daar veelal 100% dienen te worden ingevuld. Daarnaast geldt ook de regel dat werken voor één tussenbureau, ook als er meerdere eindklanten zouden zijn, wordt gezien als werken voor één opdrachtgever.

Boekenonderzoek bij het tussenbureau:

Anders dan de zzp'er zelf mag de opdrachtgever (te goeder trouw) er wel van uitgaan dat een eenmaal afgegeven VAR onder de hiervoor gestelde voorwaarden voor het tussenbureau zijn geldigheid behoudt! Als bij een tussenbureau een VAR-WUO (of DGA) in de administratie is opgenomen dan hoeft het bureau niet na te gaan of de zzp'er de juiste gegevens heeft ingevuld op het VAR-aanvraagformulier en/of de VAR terecht is afgegeven. Slechts bij bewijsbaar oneigenlijk gebruik of misbruik door het tussenbureau zal de VAR niet geldig zijn voor het tussenbureau.

Boekenonderzoek bij de eindklant:

Ook voor de eindklant geldt dat als er een VAR-WUO of DGA in de administratie is opgenomen (en ook aan de overige voorwaarden is voldaan) men er van uit mag gaan dat hij geldig is. Ook de eindklant hoeft niet na te gaan of de VAR juist en/of op juiste gronden is afgegeven. In de praktijk echter hebben eindklanten veelal geen VAR in de administratie opgenomen, omdat de standaard gebruikelijke mantelovereenkomsten met tussenbureaus hierin niet voorzien. Hier komt wederom een weinig besproken risico naar voren. Als de eindklant de VAR niet in de administratie heeft opgenomen en hij weet niet wat er op de VAR als omschrijving van de werkzaamheden staat vermeld, loopt de eindklant het grootste risico op naheffingen en boetes.

In de eerste plaats had de VAR opgenomen moeten worden in de administratie om de eindklant bij controle te vrijwaren van naheffingen. Daarnaast weet de eindklant zelf niet of de feitelijke werkzaamheden die de zzp'er voor hem uitvoert overeenkomen met de gegevens op de VAR. Hij zal sowieso direct als werkgever worden aangemerkt als er aan die voorwaarde niet wordt voldaan. Aangezien de VAR in de meest voorkomende situaties in de administratie van het tussenbureau wordt bewaard zal de Belastingdienst daar wellicht coulant mee kunnen omgaan, echter daartoe zijn zij niet verplicht. Dit ligt duidelijk anders als ook nog blijkt dat de omschrijving van de werkzaamheden op de VAR niet overeenkomen met de feitelijke werksituatie bij de eindklant. Dit risico zal naar verwachting volledig voor de eindklant zijn.

Er zijn ook eindklanten die (net doen alsof ze) niet weten dat de tijdelijke krachten die via het tussenbureau komen werken, zzp'ers zijn. Zij storten 40% van de factuur op de g-rekening van het tussenbureau om zo aan hun loonheffingsverplichtingen te voldoen of ze nemen genoegen met een accountantsverklaring dat het tussenbureau aan haar verplichtingen heeft voldaan. Dit is een vorm van oneigenlijk gebruik van de g-rekening en/of een verkeerde interpretatie van de accountantsverklaring, die de VAR ongeldig maakt.

Op grond van de overeenkomst tussen het tussenbureau en de eindklant zal een rechter vervolgens de mate van schadeplichtigheid van het tussenbureau dan wel van de eindklant kunnen vaststellen maar daar zal de Belastingdienst geen boodschap aan hebben voor wat betreft het bedrag van de naheffing.